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第30部分（第2页）

如果说中国历史上没有法治，恐怕有人会提出异议：战国时的法家治理不就是法治吗？以法律规范民众不是像一根红线一样一直贯串于整个中国的古代历史之中吗？

然而，本文所指的法治，并非法家治理，也非封建专制的法律管理，而是现代意义上的民主法治。

正如封建专制的特征是人治，民主宪政的特征则是法治。在此，我们有必要将法家治理、封建法律管理与现代的民主法治进行一番比较。

法家的政治理论建立在封建集权基础之上，他们主张国君“独断”。《商君书·修权》篇中就明确指出：“权者，君之所独制也。”从君权独断论出发，发展到后来，法家们甚至主张国君要专杀大臣。《韩非子·外储说》就提倡对具有不同意见的谏臣，“势不足以化则除之”，而且应“忍痛”诛杀。谏臣可杀，则何人不可杀？正是一代代法家的共同努力，他们将封建专制集权推到了顶峰与极致。由于法家治国推行严刑峻法容易引起报复，更由于他们“鼓励”国君随便杀人，因此，法家大臣总是“搬起石头砸自己的脚”，一个个到头来都没有什么好下场。严格说来，法家学说属战时体制理论；一旦国家统一，统治者大都采用儒学治国。自秦朝覆亡，西汉独尊儒术，传统法治虽然一息尚存，但已没有多大的“市场”。“文革”时期的评法批儒，全国只允许一个声音，计划经济过于集中，对老干部、知识分子压抑打击等等，实质上就是法家战时体制专制统治的一种回光返照。

中国古代社会当然也有不同于法家治理的传统法治。这一法治被西方学者称为中华法系，它于秦朝开始形成；在隋唐时期臻于完备，今存《唐律疏议》是中国现存最早、最完整的封建法典，也是中华法系的代表作；尔后继续发展，至20世纪初逐渐解体，但其影响直到今天依然存在。中华法系的主要特征为：

一、皇帝超出于法律之上。

皇帝集国家一切大权于一身，既是立法者，也是司法者和执法者。历代封建王朝有治吏、治民之法，却没有治君之法。所有法律的解释权、审批权、执行权都在帝王手中。皇帝可一言定法，也可一言废法，其诏、令、敕、谕等同样具有最高法律效力。

二、法律不平等。

皇帝不受法律约束，自古皆然。此外，法律的弹性相当之大，各人的身份不同，犯同样的法，处罚也各各有别。对待贵族官僚，更是赋予种种豁免特权。

三、法律的儒家化——礼法结合。

儒家的纲常名教作为一种特殊的法调整着社会生活的方方面面，所谓“德主刑辅”，“出礼入刑”便是封建法律的一大特点。董仲舒更是开创了　“经义决狱”的司法传统，以《春秋》大义进行裁决，将儒家经典置于法律之上。传统法律只涉及行政、刑事等公共事务，而民事方面则受传统礼教风俗控制，没有关于家庭、贸易的私法与民法。宋朝以后，家族法规、乡规民约也成为国家法律的一种补充。黑格尔在《哲学史讲演录》中说：“在中国人那里，道德义务的本身，就是法律、规律、命令的规定。”

四、行政司法合一。中央司法机关不能独立行使职权，只是皇帝的附庸；地方司法机关则由行政机关兼理，最高行政长官就是最高司法官，他们全都隶属一人——封建帝王。

而西方现代民主法制的核心内容与原则是以权力制约权力，严格实行立法、司法、执法三权分立。现代法治与民主宪政相联系，在本质上反映社会公众的意志而非个人或某些团体的意志，它是一切社会生活及公共权力的基础。法律就是“上帝”，就是神意。它凌驾于一切之上，所有权力包括国家权力都置于法律的范围之内，即使国王、总统、首相，都得受其制约，必须遵法守法，只能在法律许可的范围内行使职权。在法律面前人人平等，既没有谁可以超越法律之上，也没有谁拥有任何特权逃脱或减轻法律的裁决。其内部机制的重要特点就是法官终身任职、独立审判，不受任何力量干预、左右与影响；为确立司法公正与司法信任，司法机关在法律上享有绝对权威，而权力是否真正受到了法律约束，最终都要接受司法机关的检验。

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走向封建人治的盛世之巅（12）

由此可见，中华法系历史悠久，但并非严格意义的现代法治，其专制性、残暴性、随意性与封建政体相吻合，长期地施行着一种人治政治。

所谓人治，就是“为政在人”，主要依靠统治者的个人才识及人格感召力，人凌驾于法之上，没有“人”这一先决条件，“法”就失去效用无从谈起；使其政治理性化的唯一方式就是统治者个人的良心发现与自我约束，其统治方式以暴力强权为主、道德教化为辅。这种政治方式注定了政策的不连贯性及政权的不稳定性，这是中国封建社会周期性动荡的根源之所在。

异化，是人治政体下不可避免的一大特征。人治模式中的官员是人民的统治者、支配者，具有管理、教化人民的职能。他们在行使职权的过程中，逐渐集名、利、权于一身，具有高于普通人的尊贵特权。官职成了一根闪闪发光的“魔杖”，拥有官职就意味着拥有一切。于是，一种以官为本、官贱民贵的社会群体心理——“官本位”就这样形成了。官本位突出官权，贬低民权，以官为主，以民为仆，本末倒置，官位就这样慢慢地异化了；而那些拥有官职者“一登龙门，身价十倍”，自我膨胀，对上则奴，对下则主，没有人格的平等，被权力阉割，完全失去了“人味”。因此，人治模式下的人，都已异化得不成人样，难以找到一个真正的、纯粹的、大写的人！

人治模式下，必须形成任人唯亲、虚伪谄媚、机构臃肿、人浮于事、因循守旧、朋党之争、庸官当道、外戚专权、宦官为祸等诸多恶习与弊端。

与人治关系最密的，就是令封建皇帝最为头疼的贪污腐败现象。历代都有严厉惩治贪官的法律，朱元璋更是将那些被判死刑的贪官拉到每个府、州、县设有的“皮场庙”去剥皮，并将剥下的皮填充稻草、石灰等物，然后挂在衙门的公座旁以儆效尤。可贪官们总是“前仆后继”、屡禁不止，一个比一个更贪。根源就在于人治下的封建法律本身的缺陷——人民没有法权。官场属“黑箱”操作，政治不透明，只有自上而下的直线制约，没有自下而上的普遍监督。民众除了叹息、旁观、祈祷而外，对贪官无可奈何，也就难怪清官意识在广大民间上升为某种类似宗教的虔诚崇拜了。

人治是中国古代社会所特有的一种政治现象，它不仅仅是一种政治思想，也不仅仅是一种政治制度，而是长期积淀形成的历史传统。

中国古代文明是以自然经济为主的农业文明，农民以家庭为单位，从事个体生产与经营活动。这种经济的长期延续，一方面由于生产力水平的制　约，从春秋战国到清朝末年，铁器始终是农村主要的生产工具；另一方面，封建统治者人为地制造了一些适合小农生存的条件，如重农抑商政策就是。百分之九十以上的农民被固定在一块土地上相互隔绝，过着一种自给自足的农耕生活，也就没有必要建立民法、商法等法律体系来规范人与人之间的社会关系与行为准则。也就是说，社会性的法治缺乏诞生的土壤与条件。

而西方社会的民主法治一开始就与商业的繁荣和商品经济的发达紧密相连。以西方文明的源头古希腊文明而言，由于希腊半岛依山傍海，农业的大规模发展受到限制，经济主要依靠向海外殖民和从事商业活动来维持。商品经济打乱了原来的血缘氏族制度，各个不同氏族混居杂处，社会成员间只有通过共同协商才能决定当地的事务。慢慢地，便形成了不同利益集团相互妥协又相互制衡、少数服从多数的政治机制，这就是现代西方民主制度的早期雏形。

从上我们可以寻到中西两种法律的不同起源。

中国法律是“圣人”或国家主观设计制定的，它自上而下，是一种具有强制性的“治民之具”，统治者希望人民不懂法、远离法，而由他们为民做主，其目的是安排社会成员间的身份地位，然后各归其位、安分守己地生活；而西方是由社会成员在彼此的交往中由个人自下而上自发产生的，具有公约的性质，它有一个民众认同的天然保护层，其任务在于确定社会成员间的平等权力义务关系，保障规则之下的个人自由。

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